职务侵占罪，顾名思义和员工的职务行为有关系，即指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。本罪规定在《刑法》第二十二章，属于侵犯财产类犯罪，但对比于本章其他罪名，如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等，本罪可以说是犯罪嫌疑人的“避风港”，因为本罪无论从入罪标准、起刑金额还是处罚规则上看，相较于其他侵犯财产类犯罪，可谓处罚的相当轻微。比如说嫌疑人涉案100万，如果构成盗窃罪或者诈骗罪，那么量刑在10年以上，而如果构成职务侵占罪，那么起刑点仅为三年，相差极大。

笔者最近处理的几起案件，无论是辩护案件还是刑事控告案件，均涉及到员工利用工作便利进行犯罪的问题，经过对比不同案件的发生经过，是否能构成职务侵占罪，似乎并不容易，需要综合分析、深入剖析才能得出结论。

先看三个案例：

①小王为A公司业务员，职责是维护客户关系、衔接合同发货事宜、进行款项催收等工作。某日，小王得知自己经手的合同相对方B公司将要支付一笔电子承兑给A公司用于结算货款，于是小王提前告知A公司会计小李，说该笔钱仅为B公司要借用A公司账户走账，并非支付货款，并向小李提供自己实际控制的C公司账户，让小李收到电子承兑后背书给被C公司，小李照做，小王获得了该货款。

②小王为A公司车间操作工，工作职责是负责将A公司需要的钢管进行切割，并将切割件和残件按要求整理归类，便于公司仓库保管员登记入库。某日，小王将钢管切割后，没有将残件上交，而是偷藏后带出厂区进行贩卖。

③小王为A公司销售人员，A公司为了收款便利，让小王使用自己的银行卡向客户收款，并在收款后取出交给公司。但小王在收取业务款项后，并没有向公司及时支付，而是自己使用了。

上述三个案件，乍一看仿佛都与员工的职务行为有关系，也都是自己经手的业务或者直接操作、直接接触财物后才发生的非法占有行为，仿佛均符合职务侵占罪的构成要件。但经过深入分析，我们还是能从中看出不同之处。

职务侵占罪中，行为人的行为产生的前提必须是“利用职务上的便利”。

什么是“利用职务上的便利”，通说认为，是利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，并不是普通意义上的接触或者经手，应当具有对单位财物支配或者控制的权限，而不是指利用与职责无关，只因工作关系熟悉作案环境、条件，或者凭工作人员身份便于出入单位，较易接近作案目标或者作案对象等工作原因形成的便利。

由此，职务侵占罪可以概括为，利用自己管理、控制本单位财物形成的便利条件将财物转移并占为己有的行为。所以，要准确认定单位员工非法占有公私财物的定性问题，首先要分析该员工是否有管理、控制单位财物的权限，是否拥有可以自我决定处置单位财产的权力。

同时，职务侵占罪虽然规定在侵犯财产类犯罪一章，但本罪除了侵犯财产法益外，还体现了对职务行为廉洁性的损害，所以是否具有职务廉洁性应当被首先考虑，如果不存在廉洁性，而直接将单位财物以盗窃或者骗取的方式占为己有，则不构成职务侵占罪，否则将导致罪责行不相适应的问题。

《刑事审判参考》第1277号案例许赞良等盗窃案，对如何准确适用职务侵占罪也有一定指导意义。文中指出：职务侵占罪和盗窃罪的核心区别：①从行为人在实施犯罪行为前是否合法“占有”财物进行区分，职务侵占罪的行为人在犯罪前已经合法占有财物，盗窃罪则没有。②从行为人的工作职责进行区分，职务侵占罪的行为人具有主管、管理、经手财物的职责，盗窃罪的行为人则不具有上述职责。③职务侵占罪与盗窃罪的客体不同，职务侵占罪还侵犯了职务的廉洁性。

我们回到上述三个案例再加以分析：

第一个案例中：小王显然不存在管理电子承兑和经手货款的职权，其职权仅为催收和跟踪，只是利用了工作中形成的便利条件得知客户的付款时间和付款方式，然后以编造理由欺骗公司会计的方式非法占有公司款项，本质上属于诈骗行为，应当定性为诈骗罪。

第二个案例中：小王显然也不存在管理钢管和废料的职权，其只是加工钢管的工作，不能自主决定、处置钢管或废料的使用，也是利用工作中形成的便利将废料偷出单位，本质上属于盗窃行为，应当定性为盗窃罪。

第三个案例中：小王虽然不是公司会计，但按照公司指示使用自己的银行卡帮公司收账，对银行卡中的财产具有管理、支配、处置的权利，能够自我决定如何使用该款项，本质上既侵犯了财产权又损害了职务廉洁性，可以定性为职务侵占罪。